小程序，自2017年誕生以來進入了快速增長期。數(shù)據(jù)顯示，2019年全平臺小程序體量有望突破500萬，累計用戶規(guī)模預(yù)計將達9億。騰訊、支付寶、百度、今日頭條等互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛入局，其具有即用即走，高效提供服務(wù)的工具屬性以及線上線下的跨平臺連接功能，被廣泛運用于國內(nèi)的交通、政務(wù)、醫(yī)療、生活、公益等移動網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)。

近日，因百贊公司未經(jīng)許可，擅自通過其所有并經(jīng)營的微信小程序提供刀豆公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品被訴至杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，同時刀豆公司也將騰訊公司列為被告，要求騰訊公司承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，該案被稱之為“首例微信小程序案”。在該案中，百贊公司構(gòu)成直接侵權(quán)沒有爭議，但騰訊公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，微信小程序?qū)﹂_發(fā)者提供的架構(gòu)與接入基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)屬性引起了業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。

筆者認為，“通知—刪除”規(guī)則適用不應(yīng)“一刀切”，應(yīng)充分考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，以及其對具體侵權(quán)內(nèi)容的識別控制能力，謹慎適用。

丨“通知—刪除”規(guī)則不能一概適用

“通知—刪除”規(guī)則最早誕生于1998年的美國數(shù)字千年版權(quán)法案（英文簡稱“DMCA”），該規(guī)則也被稱之為“避風(fēng)港”規(guī)則，其建立的初衷是為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，平衡權(quán)利人與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）充分考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的不同角色與分工，以DMCA為藍本，制定了我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”規(guī)則，第二十條至第二十三條區(qū)分了提供網(wǎng)絡(luò)自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務(wù)的行為等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型。

法律如此規(guī)定，主要是考慮到不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容具有不同的識別和控制能力。單純的接入、傳輸服務(wù)均是由技術(shù)自動實現(xiàn)，因為其服務(wù)具有普遍性。接入、傳輸服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容的識別和控制能力幾乎都為零。有專家認為，對于純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)而言，服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)就像電話公司提供的線路服務(wù)，僅僅是信息傳輸?shù)摹肮艿馈倍?。因此，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》并沒有對接入、傳輸這兩類服務(wù)商設(shè)定“通知—刪除”義務(wù)。

然而，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條借鑒《條例》而來，并沒有細分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，而是籠統(tǒng)地規(guī)定所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)適用“通知—刪除”規(guī)則。自其出臺之日，爭議之聲便不斷。有學(xué)者認為，整部《侵權(quán)責(zé)任法》僅只第三十六條這一條來規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，這是與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實際情況不相符合的。

因此，如果不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實際情況，DMCA和我國《條例》就不可能大費周章再詳細區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型。有學(xué)者認為，通常情況下，僅僅提供接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者不可能構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的侵權(quán)。

法律本身具有滯后性，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的外延也不斷擴展，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用也不斷豐富。從廣義上來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括一切為用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個體和經(jīng)營者。

因此，在互聯(lián)網(wǎng)中提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的經(jīng)營主體都是廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在大數(shù)據(jù)移動互聯(lián)網(wǎng)時代，區(qū)塊鏈、開放平臺、云計算服務(wù)、瀏覽器、網(wǎng)絡(luò)通訊、Wifi助手、OS等等，都可能被稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。特別是區(qū)塊鏈的分布式存儲，不可篡改性，通過發(fā)送通知刪除各個節(jié)點鏈上很難實現(xiàn)。因此，在適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的“通知—刪除”規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)。

丨小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

在首例微信小程序案中，最為關(guān)鍵的問題是微信小程序的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì)，只有考察其技術(shù)特征才能明確地將其與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出區(qū)分?！稐l例》總共規(guī)定了自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務(wù)等幾種服務(wù)類型。

筆者認為，微信小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者，主要基于以下三點原因：

第一，微信小程序平臺沒有將侵權(quán)內(nèi)容存儲于自己的服務(wù)器上。《條例》第二十一條中規(guī)定的自動存儲服務(wù)提供者，臨時存儲的信息也是存儲在自己的服務(wù)器上。即使自動存儲服務(wù)提供者在自己服務(wù)器上存儲信息，臨時存儲信息服務(wù)商也被歸入“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者”。而微信小程序的技術(shù)原理是開發(fā)者獨立運營的一組框架網(wǎng)頁架構(gòu)，只通過指定域名與開發(fā)者服務(wù)器通信，開發(fā)者服務(wù)器數(shù)據(jù)不保存于騰訊公司，開發(fā)者通過小程序直接向用戶提供數(shù)據(jù)和服務(wù)。從這一點來說，本案中侵權(quán)內(nèi)容仍存儲于開發(fā)者自己的服務(wù)器上。

第二，微信小程序平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有中立性和被動性。在微信小程序提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中，小程序面向用戶接收信息請求指令，然后通過開發(fā)者的域名（唯一連接點）向開發(fā)者服務(wù)器發(fā)送該指令，開發(fā)者服務(wù)器收到指令后返回服務(wù)器上已經(jīng)存儲的內(nèi)容。換言之，在這種技術(shù)架構(gòu)下，信息的傳遞者是騰訊公司以外的第三人（也即小程序開發(fā)者），而且信息的傳遞是經(jīng)過服務(wù)指令自動完成，信息的接收者（也即用戶）不由騰訊公司指定。因此，在這一過程中，騰訊公司僅僅是充當(dāng)信息傳輸?shù)摹肮艿馈?，具有中立性和被動性?/span>

第三，微信小程序平臺無法對指令信息進行篩選及對某一信息進行單獨刪除。在小程序平臺上傳輸?shù)男畔ⅲ畔⒌慕邮照叻謩e是用戶與小程序開發(fā)者，小程序“管道”服務(wù)的角色，只能對管道兩端進行事先控制，比如對開發(fā)者采取認證的方式，要求用戶不得發(fā)布侵權(quán)內(nèi)容。在不特定用戶與小程序開發(fā)者之間傳輸?shù)男畔⑹冀K處于特殊加密狀態(tài)。因此，騰訊公司無法對其進行篩選，更難以對其中某一信息予以單獨刪除。

丨難以實現(xiàn)的要求 

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定，應(yīng)遵循期待可能性原則，法律不強人所難。因此，基于上述技術(shù)特征，微信小程序?qū)η謾?quán)內(nèi)容的識別控制能力有限。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為，小程序平臺無法精準刪除開發(fā)者服務(wù)器中侵權(quán)內(nèi)容。要求對不存儲在自己服務(wù)器上的內(nèi)容進行精準處理，無異于讓出租人履行公權(quán)力義務(wù)精準處理承租人房間中的侵權(quán)活動。顯然，這在現(xiàn)實生活中也難以實現(xiàn)。

《侵權(quán)責(zé)任法》中的“通知—刪除”規(guī)則對微信小程序提出了難以實現(xiàn)的要求，騰訊公司在技術(shù)上無法，也無權(quán)直接進入開發(fā)者所架設(shè)、部署的服務(wù)器中。

當(dāng)然，微信小程序也可以采取徹底關(guān)閉小程序措施，阻止第三方侵權(quán)行為的發(fā)生，但如果這樣處理，將會影響公共利益以及產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展。

在中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴廣州網(wǎng)易、北京移動通信公司案中，法院就認為，移動通信公司為網(wǎng)易公司提供網(wǎng)絡(luò)信息傳送的服務(wù)是技術(shù)性和被動的，……移動通信公司無法對其傳輸?shù)男畔?nèi)容進行篩選，也無法對其中的某一信息單獨予以刪除，……主觀上對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，不存在法律上的過錯，……判決侵權(quán)信息的提供者網(wǎng)易公司停止發(fā)布侵權(quán)信息，足以制止侵權(quán)行為的繼續(xù)。再判決僅僅提供了基礎(chǔ)性服務(wù)的移動通信公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，對社會公眾利益和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用與發(fā)展都是無益的。

最高人民法院在《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》司法解釋中，規(guī)定認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知，應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力等因素綜合考量。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型、行為類型以及權(quán)利客體等幾個因素。

在微信小程序案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院除了考察微信小程序本身的技術(shù)可能性外，還應(yīng)該考察其在本案中主觀上過錯。比如在行為類型中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有選擇、編輯、修改、推薦行為，是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等等；比如權(quán)利客體類型中，被控侵權(quán)作品的知名度。

杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在該案中，綜合平衡了騰訊公司的主觀過錯與客觀行為，認為騰訊公司已經(jīng)公示了頁面開發(fā)者即內(nèi)容提供者的主體信息，不存在侵權(quán)意圖和過錯。因客觀技術(shù)原因和法律規(guī)定，騰訊公司并不具有刪除侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或整體下架涉案小程序的責(zé)任。

丨互聯(lián)網(wǎng)平臺寒蟬效應(yīng)明顯

“通知—刪除”規(guī)則自其誕生以來，從最開始適用的版權(quán)領(lǐng)域，再發(fā)展至商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，以至于現(xiàn)在拓展為整個民事侵權(quán)領(lǐng)域。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，《電子商務(wù)法》《專利法》（征求意見稿）都確立了各自的“通知—刪除”規(guī)則。但是上述法律并沒有再進一步具體區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型，也沒有再考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身的行為。制度移植的科學(xué)性有待進一步研究，但目前在司法實踐中，權(quán)利人濫用通知現(xiàn)象突出以及平臺寒蟬效應(yīng)明顯。

當(dāng)前，學(xué)界對于“通知—刪除”規(guī)則的研究，從最開始關(guān)注權(quán)利人如何發(fā)送通知，如何認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯中的“應(yīng)知”，到現(xiàn)在更多關(guān)注權(quán)利人濫用通知。有學(xué)者認為，近年網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴呈增長之勢，實施路徑都是利用中國現(xiàn)行法律制度中的“通知—刪除”規(guī)則的抽象性規(guī)定，而且美國“跳舞嬰兒案”突破性地將合理使用審查納入通知的合格性要求。

另外，值得關(guān)注的是，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺寒蟬效應(yīng)明顯，部分互聯(lián)網(wǎng)平臺不得不設(shè)置復(fù)雜的系統(tǒng)以應(yīng)對權(quán)利人濫用通知，而且有的平臺也根本沒有接收通知的電子郵件地址，只能通過發(fā)送紙質(zhì)函件進行通知，以規(guī)避“及時性”要求。有專家指出，“通知—刪除”制度本身存在設(shè)計缺陷，違背了“任何人不得為自己的法官”的基本程序正義原則。

因此，在微信小程序案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為小程序平臺應(yīng)謹慎適用“通知—刪除”規(guī)則有其合理性。規(guī)則本身的適用應(yīng)具體問題具體分析，將《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條“通知—刪除”規(guī)則中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”做目的性限縮解釋，與《條例》相關(guān)規(guī)定保持一致，既具有技術(shù)和法理基礎(chǔ)，也符合立法目的及正當(dāng)性要求?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則并非治理互聯(lián)網(wǎng)平臺的良藥，如果將其作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者義務(wù)的底線，則沒有認識到互聯(lián)網(wǎng)平臺治理的實質(zhì)。

互聯(lián)網(wǎng)平臺治理是全方位的，需要多方結(jié)合。履行監(jiān)管責(zé)任是其法定義務(wù)，承擔(dān)對色情、恐怖、賭博等明顯違法、有害信息的處理。在微信小程序案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在判決中認為，小程序開發(fā)者主體信息實名認證、公布，確保權(quán)利人可有效、及時進行維權(quán)的要求，為互聯(lián)網(wǎng)平臺治理提供了其他有益思考。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)用也不斷變化。制定于2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》也應(yīng)適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，“一刀切”地適用“通知—刪除”規(guī)則并不是立法者的本意。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審判決的首例微信小程序案，具體分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)、技術(shù)特征、對侵權(quán)內(nèi)容的實際管控能力，較好地平衡了權(quán)利人利益以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

<來源：法制網(wǎng)>